[编者按:大学生孙志刚在广州被打死和《收容遣送办法》废除已经三周年了,为了纪念这一历史性的事件,为了应对今天出现的一些新情况,如钟南山院士要求恢复收容遣送制度,北京人权与宪法学界人士召开了一个研讨会,本中心主任仲大军先生应邀参加了这次会议,下面是这个会议的发言记录,各位学者都发表了很重要的见解,特别是仲先生的发言更揭示出这一问题的深层原因。这是一个里程碑式的会议,中国的社会发展靠得就是这种行动。中国不能仅发展经济,更要发展公民的权利及宪政水平,与会学者们的发言反映了这种社会要求。]

《收容遣送办法》的废止及公民权利保障学术研讨会发言纪要

北京大军经济观察研究中心整理(未经本人审阅)

时间:2006年8月11日下午

地点:北京海淀区中关村科技发展大厦D座302室

专家学者名单

北京大军经济观察研究中心主任  仲大军 研究员

北京律师协会宪法与人权委员会主任 肖太福 律师

北京大学宪法与行政法研究中心主任  姜明安 教授

中国人民大学法学院宪法与行政法治中心执行主任  莫于川 教授

中国政法大学 廉希圣 教授

北京大学法学院 贺卫方 教授

北京大学法学院副院长  陈兴良 教授

北京大学宪法与行政法研究中心副主任  张千帆 教授

中国社科院法学所 莫纪宏 研究员

中央财经大学法学院副院长 李轩 教授

清华大学法学院副院长  王振民  教授

北京市律师协会宪法与人权专业委员会副主任  李方平 律师

中央民族学院法学院  熊文钊 教授

中国政法大学  甘超英 教授

中国社科院研究生院 高全喜 研究员

福特基金会 刘晓堤 女士

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会议发言内容

北京大学宪法与行政法研究中心主任  姜明安 教授:

    当前我们面临的研究问题,譬如我国是否具备宪政的土壤,我们的土壤是否能长出宪政这棵大树?是否要改造这块土壤?人权与宪政是个什么关系?宪政与党的领导是什么关系?

    三年前收容法被废止时,社会一片赞扬声,从去年开始质疑声多起来。北京市人大就有很多人反对。中国历来有一种偏见,把流浪者视为坏人,左的观念认为集体人权高于个人人权,发展要有秩序,社会要稳定就要有牺牲。

北京大学宪法与行政法研究中心副主任  张千帆 教授:

    广州钟南山院士因为手提电脑被抢,对废止收容遣送办法发出反对意见。它有什么错,这种处理方式从宪法角度看是不是好的方式?如何对待乞讨?

北京大学法学院 贺卫方 教授:

    我们前不久去过孙志刚的墓地,草木茂盛,小树也有一人多高了。老子说过,“死而不亡者寿”,孙志刚虽然死去了,但他虽死犹荣,他以自己的死唤醒了社会,换来社会的抗争和努力,最终废除了《收容遣送办法》。但救济站建立后,今天我们听到的说法是,大多数人不愿去救济站,宁肯睡在桥洞子下面。

    直接由国务院下文废除收容法,这一手很高明,没有象许志永要求的那样建立宪法调查委员会,当时我和其他5个人要求启动宪法第71条,设置特别委员会,对特定事件进行调查。回想三年前那段时期真是一个蜜月期,胡温新政,我到人民网论坛与4 万多网民讨论,不断接到各媒体采访报道,但6月18日后,一切都结束了。

    姜老师刚才说过中国的土地是否能通过水土改造来建立宪政,土壤问题,中国古代是否有过....的历史?防范皇帝违法,明朝大臣们是如何努力地说服皇帝,但成效不大,孔非立发现,韦伯提出的常态化在中国没有发生,第71条是个睡美人条款,睡了24年,当湖南湘潭XXX案、高英英案发生时,在这个国家找不到一种体现公正的办法。

    是不是与传统有冲突?我最近看历史书,蒋介石第三次连任总统时,胡适说你这样做是不对的。台湾还有学者敢于表达反对意见。可我们现在学者已被边缘化。政府与学者的距离越来越远。

北京大学宪法与行政法研究中心副主任  张千帆 教授:

    是土壤长不出庄稼,还是不让种才长不出来?这一点要清楚。

中国人民大学法学院宪法与行政法治中心执行主任  莫于川 教授:

    最近又听到深圳的城管打城管,区一级的打街道一级的,脱光了裤子打,跪在地上。钟南山院士因个人问题提出疑问,引起社会轩然大波,我的观点是,钟院士是个技术方面的专家,也可以对社会管理发表看法,但不一定对。收容遣送制度不应恢复,也不可能恢复。计划经济背景下产生的遣送制度不能继续存在。它只维护一部分人的利益,损害的是更多人的利益。这是一种品格、形象都不好的制度,不应恢复。

    谁讲人权就是资产阶级自由化的时代已经过去了,打棍子扣帽子的时代已经过去。实施强制性管理方法之前,尽可能地用非强制性办法。

中央财经大学法学院副院长 李轩 教授:

    要解决更不人道的制度设置,当年的废止与今天的要求恢复都是非理性的做法。社会治安恶化与废除收容遣送有没有必然联系?还有更为不人道的法规:劳动教养。

北京市律师协会宪法与人权专业委员会副主任  李方平 律师:

    我亲身经受过收容遣送法的滋味,对这一制度有切肤之疼。当前社会有几种不同态度,高层人士认为社会太乱了,中间阶层觉着被抢了饭碗,下层人士特别是新移民强烈反对恢复《收容遣送办法》。

    现在流落街头的人有两类,一是没找到工作和住房的人,他们不愿去救助站,因为救助站的方向是必须回家,人家不愿回。所以,救助站只能解决那些想回家的人的问题。废除遣送法是法制文明的进步,此法自实施24年来并未起到维持秩序的作用,废除三年后,也没证明犯法行为在上升。

北京京鼎律师事务所  魏汝久 律师(插话):

    收容遣送办法是针对农民出台的,有着户籍制度的大背景,是否能从这方面做着评论。

中国社科院法学所 莫纪宏 研究员:

    乔姆斯基批评美国是个堕落的社会,批判是知识分子的天职和使命。

    钟南山院士说:“我们的制度要以好人为本,不是以坏人为本,对敌人宽容,就是对人民犯罪。”如何看待这句话?如何看待好人坏人问题?唐山大地震的前5天,唐山80%的人都是坏人,因为都参加了抢东西,如果不开枪的话都是坏人。

    今天要把革命法制与宪政法制区别开来,钟南山这句话带有革命法制的意味,不是好人就是坏人。从革命法制到宪政法制要有个历史过程,南非就有一个过渡,我们国家也是一样,所以钟的话可以理解,对敌人同情就要找麻烦。

中央民族学院法学院  熊文钊 教授:

    收容遣送办法变相地限止人身自由,是违宪的。1982年制定的这东西是有问题的。目前的救助站,只管救助还不够,并不能解决一切问题。1991年把“三无”人员也列进来,是滥用问题。

北京大军经济观察研究中心主任  仲大军 研究员:

    这场讨论实质上反映了我国两个利益集团的矛盾冲突:城市利益集团和农村利益集团、居民利益集团和移民利益集团之间的矛盾冲突。中国的城市利益集团或者说工业利益集团是一个特权利益集团,处于城市集团的人往往有着太多的特权意识,而缺乏平等观念。钟南山院士就是一个典型人物。

    钟南山先生在专业技术方面有着令我们尊敬的造诣和品格,但在社会观念上却缺少人权、平等意识,这不能说不是令人遗憾的。这也反映了计划经济时期遗留下来的特权意识是多么根深蒂固地影响了一批人。

    中国的工业化不能靠象充满排斥性的户籍制度这样的不平等制度来保障,中国的工业化必须走一条人权化的道路,这才是真正的工业化和现代化,否则,中国的现代化就是一个伪现代化,不平等的现代化。

    计划经济时代已经从农民身上剥夺了太多的权利,今天的中国必须尽快地逐步地消除这些计划经济时期遗留下来的不平等、不人道的社会排斥,这肯定是一场利益大调整,如果因此而损害了个别人的利益,仅仅是为了一私人利益而去恢复一个令人诅咒的恶法和恶制度,那么这就是反动和不理智。

    正因为中国的农民群体权利太弱,导致这一群体始终处于贫困状态,这已经与我国经济发展的程度不相符。就目前我国的经济实力,完全可以使全体人民过上一种体面的小康的生活。但为什么还有一大批贫困人口?那是因为资源被另一批占有了。我们在分配上、在人权保障制度上设置了太多的不平等待遇,导致我国的社会发展如此不均衡。如果再不从人权角度加强这些人口的基本权利,那么我国的贫富两极分化、城乡割裂将越来越严重。

    总之,我们要看清公民权利与生活水平之间的关系:权利越薄弱,生活越贫困,犯罪就越多。所以,我们解决问题首先从落实权利即基本人权入手,然后政府才能改变抑贫扶强的政策,等贫困人口都富裕起来了,犯罪作案也就减少了。

    重要的是要让中国全体人民过上一个体面的生活。目前我国政府的税收越来越多,连续几年高增长,已经完全有能力在加强社会保障上有所作为。今年的税收额将达到4万亿元,拿出其中九牛一毛就足可以使救济站发挥作用。

中国政法大学  甘超英 教授:

    中国已经不是因人废法的时代了,不能因钟南山这么一个有影响的名人一句话而改变一个制度。

程凯律师:

    如果让农民进行投票的话,肯定完全同意废除收容遣送法,如果让我们来评价谁是好人坏人的话,那么钟南山就是一个坏人,他是特权阶级。

中国政法大学XXX:

    据我们调查,流浪人员不是不愿进救助站,而是救助站不愿收,恶法没废除时,他们愿意收,因为他们可以把人送去挖沙子,干活,赚钱。现在不能再去劳动了,没钱可赚了,所以就不愿收人。并且,也有被救济者把回家的火车票给卖了。湖南出现过这样的事,一个流浪汉冻死在距救济站二百米远的地方。现在的救助站,只是摆设,不起作用。

北京大学法学院 贺卫方 教授:

    没有一部恶法在制订的时候制定者认为它是恶法。而收容遣送法在制定时就是恶法。一个整治坏人的政府也会整治好人。广东一些部门就要挟政府,该出警的不出警,该办案的不办案。钟南山被抢不是人权问题,而孙志刚被打死却是人权问题。

    当我听到钟南山说“以好人为本”时,我掩饰不住我的愤怒,我呼应程凯律师刚才说过的话:“钟南山就是一个坏人。”

中央财经大学法学院副院长 李轩 教授(插话):

    我们前一段处理广东中山市的一桩案子,就遇到警察不出警的现象,中山的警察说,收容法都取消了,我们管不了。

北京京鼎律师事务所 杜兆勇 律师:

    户籍制度是城市本位的制度,随着移民时代的到来,我们应该倾向于保护移民,而不仅是居民。深圳市现有一千多万人口,本地户口的人只有一百万,是典型的移民城市。另外,我们要改变战时思维,引进法制思维和公民思维,开辟工农发展的新时代,改变传统的工业发展模式,实行宪政框架下的人权法制。

北京大学法学院副院长  陈兴良 教授:

    收容遣送办法没从违宪角度审查废除,之所以要废除,主要是它侵犯了公民权利,要从宪法角度看问题。政府权力要按正当法律程序来行使。贺卫方教授刚才说,此法本来就是恶法,这是因为它在制定之初目的就不正确。主观目的必须正当化。

    关于社会治安与公民权利的问题,当一个公民受到侵害时,他倾向于镇压,当一个公民在没有受到侵害时,他倾向于自由。公民在这两者之间摇摆。钟南山也是这样。不能更多地只想政府的权力,还要想到公民的权利。不能以牺牲公民权利为代价来维持社会治安秩序。

清华大学法学院副院长  王振民  教授:

    从这几年的情况看,废除的效果是正面的,不是2003年而是更早以前就应该废除。要进步,就要容忍一些行为,就要准备付出代价。我们的社会就是有那么多流浪者和贫民,废除收容遣送法后使他们第一次感到自己是个人,有了公民的荣誉感。没有2003年废除收容法,就没有2004年的人权入宪。

    当然,对于出现的问题也应当尽快解决,但应该抓一下警察不出警的问题,而不是走回头路。我国需要一种新的政治法律文化,对抗式的法律文化不习惯新的。宪法第31条就规定了在中国既可以搞社会主义,也可以搞资本主义。

北京大学宪法与行政法研究中心副主任  张千帆 教授:

    实际上人权不仅保护的是孙志刚,也保护钟南山院士。

北京律师协会宪法与人权委员会主任 肖太福 律师:

    这次会议开得很成功,来了这么多我国第一流的专家学者,还有16个律师事务所的律师,人很多。救助法的条文比收容遣送法多一倍,应该是有进步。但为什么并没解决问题?救助站为什么不愿意收人?这说明了法律在制定与废除之间的关系。

    钟南山院士被抢到底是何原因?是警察不作为导致的,是公安部门执法不力导致的?还是坏人太多导致的?要研究权力的制约,绝对的权力就是绝对的腐败。

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[编者按:李方平律师在会后整理起自己更详尽的发言内容,现做为独立一篇附在后面。]

从流离失所者立场出发谈收容遣送制度不容恢复

李方平律师 

2006年8月11日

simon2974@sohu.com

    首先,很高兴我们北京律协宪法与人权专业委员会与北京大学宪法与行政发研究中心共同举办这场极富现实意义的“《收容遣送办法》的废止及公民权利保障”学术研讨会;

    很感动有这么多的专家、教授、学者、律师和记者朋友冒着酷暑,在这么简陋的条件下莅临这次研讨;我也很荣幸作为主办方的律师代表在本次研讨会上发表主题演讲。

    今年5月份,著名的医学专家钟南山先生的手提电脑被歹徒抢走,广州警方接警后迅速追回被抢电脑。2006年6月22日,钟南山先生就广州社会治安问题接受了《南方周末》记者的采访,钟先生直言:

   1、一些广州治安状况和目前没有有效管理无业游民直接相关:“偷窃与抢劫的人,和城市流浪人员只有一水之隔。” 2、在收容制度存在的时候,“尽管有不该收容的人被收容了,但一下子否定和废除收容制度,我有不同看法。”当时的收容制度还是比较有效地管理了流动人口,自从废除后,广州至今还没有找到更有效的管理方式。3、“在设计法律制度方面,我们应以什么人为本?就是应以好人为本,而不是以坏人为本,对敌人的宽容就是对人民的残酷。”

  让钟先生始料不及的是他的上述表态引发了轩然大波,社会各界围绕他质疑废除收容制度的观点进行一场场高潮迭起的评述和辩论。

    今年6、7月份,我也两次到广州出差,当时正处于社会各界广泛讨论钟先生观点的高潮。这个话题在广州尤为火热,我也特地向多位居住广州的人士探询他们对此的看法,了解到他们由于身份和社会地位的不同,看待问题的角度和立场出现了极其鲜明的分野。广州本地籍社会地位较高者、较低者分别从社会治安、城市资源有限的视角出发,不同程度的持理解和支持的立场。但是那些已经安居乐业或尚未安定的新移民则从平等权的视角出发,对此持批评或极力反对的立场。

    正因为民间确实有不同的声音。钟南山院士、南京林业大学许向阳教授、中南财经政法大学乔新生教授作为学者、作为公民各自表达了支持、认可和改造收容遣送制度的观点。与此同时,他们势必承受、同时要理解和包容来自反对阵营的批评声浪,如果大家都能倾听多元的声音,就能厘清问题所在,因此我们今天对收容遣送制度进行必要的评价、争辩、研讨确有必要。

    钟南山院士认为:收容错了并不等于制度之错,法律制度要以好人为本。

    许向阳教授也认为:现在虽然减少了收容制度的伤害,却成倍地增加了治安等社会性伤害。 

    乔新生教授认为:收容遣送制度并非万恶,只是尚不完善,提出收容遣送应当改造,符合一些条件。如行为人有违法行为,被行政拘留三次以上仍继续从事违法行为,公安机关可提交法院做出收容遣送裁定。

    以上三位学者的意见和看法的角度虽有不同,总体而言还是对收容遣送制度持正面肯定态度,我试图把他们的观点简要归纳为以下通俗的评价:1、总体上是好的,体现了以好人为本;2、存在的利远远大于弊;3、确有存在之必要,但应该做技术、操作层面上的改进。

    我本人不太认同三位专家对收容遣送制度的评价,尝试从人性、法律和人权层面表达自己的反对立场:

    一、 收容遣送制度的立法初衷就是违背人性的。

    1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定,对下列人员,予以收容、遣送;(一)家居农村流入城市乞讨的;(二)城市居民中流浪街头乞讨的;(三)其他露宿街头生活无着的。城市流浪乞讨和流落街头人员,才是该法调整对象。

    城市流浪乞讨人员,如果他们愿意选择职业性流浪乞讨,那么国家应该尊重其自由意愿的选择,不能以国家强制的方式对其收容,进而遣返原籍。

    流落街头人员,一般分两种情况:一种是暂时的没有找到或失去工作,但又因为种种原因没钱维持房屋租赁等日常开销被迫流落街头,本人并没有回乡的考虑,还想继续寻找工作机会。此时政府可以给予一些阶段性的帮扶,譬如建立流落街头者扶助站,满足他们最基本的温饱需求,或者支持、鼓励甚至委托社会工作者、社会工作机构从事这些社区工作。另一种流落街头人员是对城市的竞争失去信心对漂泊的生活心灰意冷,很希望回到家乡,只是苦于没有回程路费,被迫滞留城市流浪。如果国家工作人员或社会工作者主动寻访流落街头人员或者根据他们的主动求助,解决他们流离失所、漂泊他乡的问题。目前,我们看到现有的救助办法的指向还只是提供车票让流浪乞讨人员返回家乡,无法调整前一种情形,这仍然是我国社会救济工作的一快很大的空白。

    根据我国宪法,特定的公民如城市低收入基层、五保户,包括流落街头人员都有权要求政府给予经济帮助,这也是政府职责的应有担当。

    计划经济时代,政府扮演了一个无所不管、无所不能的角色,力图把任何社会成员纳入其紧密控制当中。强制性的收容遣送,违背了公民的自由意愿,压制了人人有权追求幸福的人性欲望,国务院决定废除收容遣送制度符合以人为本的执政理念。充满人文关怀的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台,以自愿接受救助制度取代过去强制收容遣送制度,这不仅是法制建设的进步,更是政治文明的一大进步。

    二、从收容遣送制度的演变过程和法律实践来看,它曾经是无数边缘、弱势群体进入城市的巨大威胁,它的取消是公民权利的觉醒,是正义和良知的胜利,更为“国家尊重和保障人权”庄严入宪制造了良好的舆论氛围。

    我国工业化进程和市场经济的确立中必然伴随着大量劳动人口的迁移,其中主要由农村与不发达地区进入新兴工业化地区,当他们未能融入城市社会之前,始终是城市社会的底层弱势群体。虽然只是城市边缘人群,但他们一般认为比在家乡要好,有现金收入,如果年轻可能会有更多的机会,实现人生的目标。可以确信的断言,在市场经济条件下,劳动力资源的自由流动是不可阻挡的潮流,任何依靠行政强制力限制新移民的迁徙都是极端不智的,也是徒劳无功的,反观28年来改革历程就是充分的证明。

    1991年,在传统管制思维影响下,国务院批复同意将收容遣送人员范围扩大到无身份证、暂住证、务工证的所谓“三无人员”。随后,面对势不可挡的迁徙大军,公安部门开始主导了收容遣送的行政职权,这在北京等特大城市尤其明显。公安部、民政部的联合发文,进一步强化了收容遣送的强制特征,使其原本应有的救济、扶助性质逐步蜕变为城市管理的最强有力的手段、最后甚至堕落为某些城市管理者借机敛财的遮羞布。因为受到法律虚无主义和法律工具主义长期熏陶,政府在关于收容遣送制度的立法、实施、监督上,缺乏整体的考量,没有从制度上设计考察、投诉、救济和监督的机制,致使收容遣送制度一而再、再而三的被严重扭曲。具体实施机关则在巨大的利益驱动下,放弃了应有的人权立场。

    一个限制弱势群体制度的建立、强化或者重建,受伤害的不仅仅是这个社会的弱势群体,还更深层次的冲击了构建和谐社会必需的公平正义价值。政府治理的权限必须有界限、必须受制约,城市高效的运行机制不能以限制公民权利,尤其是弱势群体权利为代价,这理应成为我们普遍的共识。

    我有必要对《收容遣送办法》存废意义的价值判断做如下声明:

    《收容遣送办法》存在21年来,并没有达到预防和遏制犯罪、维护社会稳定的目标;

    《收容遣送办法》废除三年来,没有出现任何一份表明已经导致犯罪率直线上升或社会治安急剧恶化的调研报告;

    《收容遣送办法》是对迁徙人员的歧视和威慑,它是一种另人窒息的力量,毫无疑问会制造和扩大省籍矛盾、固化本已正在消融的城乡对立;

    《收容遣送办法》废除后,消除了乡村青年对城市的畏惧,加快了劳动力市场的流动和效率,客观上促进了城市的繁荣;

    《收容遣送办法》废除后,促进了平等观念的逐步形成,增强了迁徙人口对居住地的认同,必定有助于新移民居住地的长治久安;

    即便《收容遣送办法》废除后带来一些社会治安的困局,那也是与自由随之而来代价,我们应该跳跃出城市中产阶级立场,抛弃传统管制文化的惯性思维来体察流离失所者和新移民的向往城市却颠沛流离窘况、给他们多一分理解、多一分包容、多一分关爱,以平静、理性、乐观的心态看待新移民带来的治安问题。

    谢谢大家!

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